http://www.sina.com.cn 2005年03月03日12:12 中国新闻周刊

　　中国新闻周刊：走向公共立法

　　立法的公正取决于试图影响立法的各个群体能否有制度化的渠道表达自己的诉求。政府要进行更大范围的改革，为每个群体聚合自己的成员、形成集中的权利与利益诉求创造条件

　　文/秋风

　　法治离不开法律，作为法治之依据的法律，应当合乎天理人情，应当得到民众的认可。而民众是否认可法律，并自觉执行法律，既取决于法律在实施后对民众产生的影响，更取决于立法过程能否给民众以公平、公正的印象。

　　正义有实质正义与程序正义之分，同样，立法也有实质公正与程序公正之分。在人民的民主意识、权利意识强化的今天，程序公正甚至比实质公正更为重要。

　　弥补立法的程序缺陷

　　近年来，有关部门已经意识到立法程序的重要性，立法过程也已初步实现民主化、公开化。在大多数法律、法规的制定过程中，立法部门、尤其是作为立法机构的全国人大及其常委会、各省人大及其常委会，一般都能做到“开门立法”，通过各种渠道广泛地征求各方面的意见。其中包括利害相关人(作为监管对象的企业和监管主体)的意见，专业意见(比如专家学者、律师和行政管理部门的意见)。目前，有些省市的人大也开始通过立法听证会的形式，在立法过程中征求一般民众的意见。

　　尤其是法律和经济专家的专业意见，似乎已在立法过程中得到相当充分的体现。

　　不过，法规起草者在征求意见时难免有自己的选择性，而它所选择的征求意见对象所反映的意见，未必能够真实反映社会的主流意见。人大在选择咨询、征求意见对象时，有可能忽略某些群体。以禁放令为例，各城市在制定这一地方性法规的时候，也并非没有征求意见，然而，那些意见真的是普遍的民意吗？结果，在法规通过之后，导致民众反弹，法规难以执行，损害了民众对法规和立法机构的尊重心态。此外，由于人大代表及常委会选举制度的改革滞后于社会结构变动的步伐，不少新形成的群体的权利、利益及立法意向，未能通过人大制度及时、充分地体现于立法过程中。

　　另一方面，在人大立法之外，目前仍然有大量行政法规、部门规章是由行政部门起草制定的。在现实中，它们也具有类似于法律的约束力，而由于其数量众多，对民众和企业的影响更大、更广泛。即使是人大审议通过的不少经济社会监管法律，其实也是由行政部门主导起草、修订的。

　　这就是目前引起广泛争论、甚至遭到强烈批评的“部门立法”现象。部门主导立法的结果就是“法律部门化”。因为主导立法的部门通常就是未来行使监管权力的部门，因而，在这些法律、行政法规和部门规章中，起草者为监管部门设立了过多的管制权力，约束机制也非常薄弱；相反，对于被监管对象，则规定了太多义务，对于权利和利益遭到损害、尤其是遭到监管机构损害的个人和企业，也没有提供有效而及时的救济手段。

　　部门立法的另一个重大弊端是，强势利益集团能够非常方便地对立法产生支配性影响。负责起草法律和行政法规、制定部门规章的主管部门和监管部门，通常与部分监管对象之间有比较密切的关系，甚至存在着直接利益关系，比如在国有垄断性企业与相应监管机构之间。这样，部门的立法过程就很容易被强势企业所控制。由此得到的法规和规章，很难说有利于创造和维护一个公平的市场竞争环境，反倒在一定程度上成了维持垄断、限制竞争、制造市场机会不公平的工具。

　　打造均衡的立法代言机制

　　对立法过程发挥影响，本身并无不妥之处。以直销立法和内外资企业所得税并轨立法过程为例，外资企业既然在中国拥有利益，当然有权利维护自己的利益，而通过游说行政部门的方式来影响立法、影响政策，也是完全正当的。有舆论带着民族主义情绪批评外资企业在立法过程中的积极运作，乃是源于批评者没有正确理解民主的含义及民主框架下立法过程的性质。

　　其实，真正应当引起人们关注乃是这个问题的另一面：当初政府在制定歧视性的内外资企业所得税法规的时候，内资企业为什么没有发出自己强烈的反对声音，而眼睁睁看着该法规顺利地通过？今天，当行政部门已在酝酿取消该歧视性法规、而专家学者议论纷纷、外资企业强烈表示反对的时候，为什么内资企业没有发出强有力的支持之声，以至于相关草案未能列入本次人大的议程？

　　外资企业习惯成自然地将其在国外的做法带进了中国，从而凸显了内资企业、以及整个社会各个群体在参与立法的意识与技巧方面的巨大欠缺。

　　当然，相对于以往，随着民主意识和权利意识的提高，各行政管理部门、企业群体、公益团体、利害相关的个人、专家与知识分子都或多或少地试图参与立法，通过影响立法来影响公共政策。各个力量在立法环节上展开竞争，都试图维护自己的权利和利益，或者维护公共利益——这两者目标有时是冲突的，有时则是重叠的。

　　各群体发挥影响的渠道也已初现雏形。或通过媒体——包括网络媒体——塑造社会舆论，或通过游说行政管理部门，在其起草立法或制定规章过程中把自己的诉求写进去，或直接与人大代表接触，在人大的起草或审议过程中施加影响。

　　尤其是媒体的作用似乎相当大。比如，北京曾准备制定限制乞讨的地方法规，传统媒体和网络媒体给予了铺天盖地的批评，最终有关部门决定暂不制定这一法规。

　　不过，这样的影响显然是不均衡的。不同群体参与立法的意识、技巧、渠道都存在较大差距。行政管理部门、国有垄断企业天然地具有渠道方面的优势；外资企业具有意识和技巧方面的优势，大型跨国公司通常也具有渠道方面的优势；而普通民众则在渠道上处于劣势。如何给这些弱势群体提供有效的参与渠道，是立法改革所要考虑的。而他们的弱势，归根到底，源于权利的弱势。

　　参与立法的意识和技巧需要每个团体自己养成，需要提高自身的组织化程度，来自己发现渠道、建立渠道。而从制度设计的角度看，政府可能需要进行更大范围的改革，为每个群体聚合自己的成员、形成集中的权利与利益诉求创造条件。

　　比如，企业表达自己权利和利益诉求的主要工具是商会和同业公会、行业协会。但目前大多数商会和协会都具有半官办色彩，更多是利用企业给自己挣钱，而很少就立法和政策问题表达企业立场。因此，政府需要考虑对商会和协会进行改革，基本方向就是商会、协会民间化，承认企业自行组织的商会、行会的代表性，赋予其合法地位。

　　同样，如何使得在立法和公共政策决策过程中普遍失语的外来人口、农民工、农民能够真正地聚集自己的意见，发出自己的声音，恐怕也需要较为重大的社会治理模式变革。如果没有农民工、农民的自治性组织，单个农民只能在政府出台不公平的政策之后走上上访路，而不可能通过影响政策的制定而使政策相对公平一些。

　　当然，这些相对弱势的群体自己可能缺乏发言的技巧，那么，政府可能需要给予公益团体以更广泛的活动空间，使他们能够在立法过程中为农民代言。

　　人大制度创新是立法公正之本

　　立法的程序性公正一方面取决于试图影响立法的各个群体能否有制度化的渠道表达自己的诉求；另一方面，也取决于立法机构本身是否方便这些群体接近，立法制度设计是否便于各个群体参与，是否给各个群体提供了平等的参与渠道。

　　我国宪法第第五十八条规定，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”相应地，省市人大及其常委会也是各地的立法机构。随着人大制度的健全，人大已经在很大程度上承担起了立法的重任。由于人大及其常委会天然地相对超脱于各个行政部门，因而其立法更为公正，也会对公共利益给予更多考量。同时，全国人大及各地人大也都在探索“开门立法”的形式。

　　不过，上述探索仍然是单方向的。换一个角度看，在人大制度创新与改革中还需要考虑，如何让利害相关者及公益团体更方便地接近人大、参与人大立法。目前存在的问题是，一方面，人们可以方便地接触到人大代表，但大多数人大代表不具有立法技巧，其所提议案通常进入不了立法程序；另一方面，人大常委会、尤其是各专门委员会或专门小组对立法有较大影响，但人们通常较难接触到他们。

　　与此同时，人大代表及常委委员的“立法意识”和“立法代表意识”比较淡漠。很多人大代表没有意识到，根据宪法及相关法律规定，他们是国家及地方立法机构的成员，他们的主要职能就是立法。

　　目前，一些比较新锐的全国和地方人大代表已具有较强烈的立法意识和立法代表意识，并试探通过种种立法技术提高议案质量。比如，有些人大代表自费进行立法调研，或就法规提案公开征求公众意见，还有一些代表自费聘请法律与专业助手。

　　既然宪法规定全国人大及其常委会是国家立法机构，地方人大与政府组织法规定省市人大及其常委会是地方立法机构，人大代表及人大常委会委员就需要具备立法意识，也应当为这些代表和常委配备行政与法律助手，使其能够真正有效地承担其立法职能。为便利立法机构制定出公平合理的法律，花费一些成本是完全值得的。

　　光有笼统的“开门立法”是不够的，法治政府所要求的是“公共立法”。即立法机构与社会各个权利与利益集团之间存在双向互动渠道，各个群体的诉求能够上达立法机构，而立法机构又能相对超然，在利害相关人、专业意见、一般民意之间维持平衡，并考虑到理性、正义这些普遍原则。由此所得到的法律，才有可能是良法，才能成为法治之基础。