排污权交易小组

第一题： 　　在这个案例中，两种不同的法律安排会通过对Smith和Jones权利义务的不同划分而影响他们各自对于自身利益的期待保护限度，以及他们出于自身利益和经济因素的平衡所做出的行动决策。 　　首先，让我们看看这个案例中所涉及到的法律问题。Smith和Jones是邻居，他们之间的关系当然适用民法关于相邻关系的规定。传统的民法相邻关系主要是涉及因不动产（土地、房屋）相邻而产成的一系列关于给水、排水、通风、采光等方面的关系，不动产所有人应该给予邻人必要的方便，这其实是对于所有人所有权的一种限制，但是传统民法中的这种限制并没有涉及到气味方面，所以无法确定气味给邻人造成的不便属于不属于不符合相邻关系。此外，我们还可以援引民法中关于侵权的有关规定，按照一般侵权理论构成侵权通常需要四个要件，即侵权行为、损害事实、侵权人主观上有过错、侵权行为和损害事实间的因果关系，按照特殊侵权理论，通说认为是三个构成要件：侵权行为、损害事实和因果关系，其中环境侵权属于特殊的侵权行为，它并不要求侵权人主观上有过错，并且在举证方面实行责任倒置，把受害人的举证责任转移给了侵害人。关于Smith对Jones所造成的损害属不属于侵权，属于特殊侵权还是一般侵权因为气味的特殊性目前还没有定论。 　　清楚了本案所涉及的法律问题，让我们开始探讨A和B两个法律安排所造成的不同影响。在A方案中，实际是采取了置之不理的态度，即没有法律规定气味不应该对邻人造成影响，当然法律肯定不会规定气味要对邻人造成影响的，所以就是说法律对于气味对邻人造成影响这个事实是不置可否的。那对于当事人来说应该怎么办呢？按照民法的精神，只要是法律不禁止的当事人是有选择权的，所以对于Smith来说，既然法律没有给他设定不应以气味影响邻人的义务，他就有权利任意地排放，不加控制地使气味散发，至于对邻人的影响他是不需考虑的。对于一个理性的人——追求经济效益的最大化——来说，在此情况下是不会或是极少考虑对邻人的影响的。那么如果该气味确实危害到了邻人，并对其造成了某种损害（经济上的或是精神、身体上的），邻人应该如何进行救济呢？对于Jones来说，也许有以下几种选择： 　　1) 主动与Smith进行谈判协商，或是通过其他人或机构（如与他二人关系都很好的第三人，他二人所在社区的基层组织）与Smith谈判，企图达成一种妥协，让Smith能够采取相应措施减少对于Jones的影响。 　　2) 向法院提起诉讼，要求Smith采取措施或是停止行动，并赔偿自己的损失。 　　以上两种方案对于Jones来说都是存在很大风险的。我们假定他们二者都是经济学中所称的“理性人”。对于第一种方案，成功与否的关键在于Smith的态度，因为他起着决定性作用，如果他出于邻里关系的考虑或是道德水平很高，就可能让度一部分自己的利益与Jones达成妥协。但是对于Smith来说，采取措施肯定是有成本的，如果他答应无条件的采取措施加以控制气味的散发显然与我们“理性人”的假设不符，因为这样做对Smith而言无利可图，因而要想达成妥协最可能的办法就是双方都做出一些利益上的让步——Smith采取相应措施的费用或费用的大部分由Jones来承担。只有在这种情况下，Smith才有可能会出于邻里关系的考虑作出让步。但是在这种情况下，对于Jones的风险就是他为了与Smith达成妥协所付出的代价（支付采取措施所花费的费用）相对于他获得的利益或是他不妥协所损失的利益（学生减少、学生要求赔偿）来说是否经济。如果他支付的费用高于他所获得的利益或损失的利益，或者是两者相比差距不大，那么对于Jones来说就没有必要和动力去和Smith达成妥协了，因为达成妥协对他毫无利益可言。那么在这种情况下，Jones就不得不承担气味所造成的所有风险。 　　对于第二种方案而言，Jones作为原告提起诉讼，在不能认定特殊侵权行为的情况下，按照一般民法理论，举证的风险和诉讼的风险自然由其来承担。一种情况是，法官认为法律既然没有为Smith设定义务，那么Smith就不该对Jones负责，Jones不能对抗Smith对于其不动产（菜地）的绝对支配权，不能援引相邻关系的法律；同时Smith的菜地散发气味不能认定其有侵权行为，因为气味是自然散发的，并不是他的意志所决定的，所以无法认定侵权行为。在这种情况下，所有的诉讼风险都由Jones承担了。还有一种情况是，法官认为虽然法律没有明确规定气味这个问题，但是根据民法的基本原则——公平原则和禁止权利滥用原则可以认定Smith对于Jones的影响是不合理的，判定Smith采取一定范围的措施避免或减少影响或是给予Jones一定补偿。在这种情况下，虽然诉讼的风险避免了，但是却可能出现这样的结果——法律判定的Smith采取措施的范围或是对于Jones的补偿对于Jones所遭受的损失（包括诉讼中的花费、举证费用等）来说并不经济，那么对Jones来说这样做无异于出力不讨好，风险还是由他本人承担了。 　　可见在法律不加以规定的A方案中，Jones承担的风险要远远大于Smith。下面我们看一下B方案。B方案与A方案的根本区别就在于它在法律中明确规定了财产的所有者有义务保证它所散发的气味不对邻人造成不利影响，否则就会受到罚款或是停止侵害的处罚，当然前提是受害人对此提出诉讼或请求并被有权机构（司法或行政机构）加以确认之后。这时，Jones和在A方案下的选择是一样的，即进行和解和提起诉讼，但是结果却有很大区别。 　　首先我们看进行和解。由于B中法律为Smith设定了义务，那么他就必然会考虑怎样才最经济。如果能和Jones达成有效的协议，使Jones免于起诉，同时他所付出的代价小于他被起诉而被施以的处罚的话，他就会有动力和Jones积极沟通谈判，促成协议达成。而Jones也会考虑如果能避免诉讼之麻烦而能与对方达成协议达到与诉讼相同的目的的话，对他来说也是经济的。所以在妥协和解阶段，就不再是A方案下的一头热了，而是双方都有谈判的动力，风险也不再是由Jones单独承担，而是双方都存在着一个利益权衡的问题。 　　再看诉讼中的风险负担。如果通过谈判双方不能找到利益的平衡点的话，Jones就会选择诉讼。如果不考虑举证不能等因素的话，由于Smith菜园散发的气味对于Jones的危害是确实存在并确有直接因果关系的，而法律又要求Smith不应使自己的所有物（菜园）对邻人（Jones）造成不好的影响，那么经过法定程序——听证——后，就可以预见诉讼的结果必然是对Smith不利的。因而对于诉讼的风险就转而由Smith承担了。但是在这种方案下，Jones并不是没有风险的，因为可能会出现这样的结果：通过诉讼所获得的救济利益相对于Jones所损失的利益来说并不经济，而Smith虽然败诉，但是他被判的所承担的责任相对于他应该承担的责任来说是小的，也就是说，Smith通过谈判而与Jones达成协议所牺牲的利益要大于他败诉所承担的相应责任所损失的利益，换句话说就是，前面二人谈判所不能达成协议是因为他们二人对于各自让度利益的限度和对方期待的限度是不一致的，而法院或是行政机构的有权判决或决定恰恰支持了Smith的期待，使Smith付出了比Jones期待他所要付出利益小的利益。这种情况下，Jones就等于承担了差额的那部分期待利益。通俗些讲就是，Smith希望赔偿10，而Jones期待他赔偿15，因而无法达成协议，通过诉讼支持了10的请求，而对于剩下的5的请求不予支持，风险由Jones承担了。当然情况也可能完全相反，就是法官支持了15的请求，此时Smith不仅要承担败诉的风险，还要承担差额的那部分期待利益（5）的风险。因此在这种情况下，双方都会进行是诉讼还是和解更经济的比较。比如说对于前一种判决情况Jones可能会想，如果我在谈判中让一步，把期待从15降到13，也许对方会接受，而我只需承担2的风险就行了。同样，在后一种判决的情况下Smith会想，如果我在谈判中让一步，把期待从10升到12，也许对方就会接受，那么我只需承担2的风险就行了。但是问题的关键是谁都无法对于诉讼做出预测，因为法官是有自由裁量权的，他判Smith承担从10到15的责任都是合法的，所以对于Smith和Jones来说，无论进行诉讼还是和解都是存在风险的，并且这种风险是由他们二人分担的，而不是归于某一方的。 第二题： 　　研究背景：泰勒是一个新近毕业的MBA，在美国中西部的一个小镇有份要求苛刻的工作，年薪5万元。他关心环境退化和瓶子、纸张的回收再利用。但对塑料袋的问题感到困惑，因为最近的在循环设施在344英里远。他必须生活在有塑料袋的生活方式中。 　　1、不进行收集和积攒 　　不对他生活中使用的塑料袋进行收集，对没有利用价值的塑料袋直接丢弃。则： 　　1） 个人经济：无获得成本和处理费用。 　　2） 社会经济：资源浪费 　　3） 环境：污染。 　　2、个人收集积攒，个人送到处理设施 　　个人收集积攒到一定数量后，运送到344英里外的处理设施。 　　第一种情况：处理设施对送来的塑料袋不收取费用。则： 　　1） 个人经济：无获得成本和处理费用，但有运送费用。而且，个人使用的数量有限，在运送前需空间存放，运送的单位重量的成本很高。 　　2） 社会经济：有利于资源回收利用，但利用的数量很少。 　　3） 环境：降低少部分污染。 　　另一种情况：处理设施对送来的塑料袋按重量付给费用，即他可以把收集的塑料袋出售。则： 　　1） 个人经济：无获得成本和处理费用，但有运送费用。而且，个人使用的数量有限，在运送前需空间存放，运送的单位重量的成本很高，不可被出售所得抵消。 　　2） 社会经济：有利于资源回收利用，但利用的数量很少。 　　3） 环境：降低少部分污染。 　　3、组织收集活动，统一运送。个人建立转运站 　　组织小镇居民进行收集积攒，由泰勒统一运送到处理设施。 　　第一种情况：处理设施对送来的塑料袋不收取费用。 　　1） 个人经济：无获得成本和处理费用，但有运送费用。统一收集的数量较大，在运送前需较大的空间存放。运送的单位重量的成本降低，但是运送费用可能增大。 　　2） 社会经济：有利于资源回收利用，利用的数量增大。 　　3） 环境：降低污染。 　　另一种情况：处理设施对送来的塑料袋按重量付给费用，即他可以把收集的塑料袋出售。则： 　　1） 个人经济：有获得成本（他也需要对其他居民付费），无处理费用，有运送费用。统一收集的数量较大，在运送前需较大的空间存放。运送的单位重量的成本降低，但是总运送费用可能增大。在他出售和购入的差额等于运送费用时，运费可被抵消。 　　2） 社会经济：有利于资源回收利用，利用的数量增大。 　　3） 环境：降低污染。 　　4、由有关组织或部门建立转运站 　　这不由泰勒个人决定。但可以提出建议。在有转运站的情况下，可以降低回收再利用塑料袋的社会成本，即每个居民所用于收集、存放和运送的成本都会降低，规模产生效益。 　　5、使用可降解的塑料袋 　　同样，这也不是由泰勒个人决定。由于前面假设塑料袋的获得是免费的，这需要产品的制造者和销售者同时使用可降解的塑料袋作为包装物。 　　由于可降解的塑料袋成本要高于不可降解的，对于整个社会来说，产品的制造和销售费用会增加。但同时也省去了再回收利用的过程。 第三题： 　　对于一个在社会生存的企业，它对生产模式及经营方式的选择直接影响到自身效益和社会利益。对于企业本身而言，牟取利润是其经营的首要目的，Ⅰ和Ⅱ正是代表他们的选择；对于外部环境而言，所希望的则是Ⅰ和Ⅲ的运行模式。而在目前的社会中，这四种模式都是现实存在的。 　　Ⅰ 对企业有利，对环境有利 　　案例——北京电镀厂清洁生产机制 　　1993年，北京市电镀总厂，作为第一批清洁生产审计试点单位，得到了联合国环境署、国家环保局和北京市环保局、中国环境科学研究院中外专家的指导。通过预评估，选择了双面及多层印刷板生产线为清洁生产审计重点。审计组对污染状况进行了调查，通过物料衡算、评估及可行性飞行，对预防污染的措施进行了技术经济评价，提出了预防污染、削减废水中含铜量的清洁生产方案。该厂采用氨基磺酸盐镀铅锡替代氟硼酸镀铅锡、腐蚀废液再生循环使用、多级逆流漂洗与喷淋清洗、高锰酸钾溶液替代铬酸一硫酸液对钻孔树脂的去除、不含螯合物的化学沉铜液等清洁生产技术，取得了很好的效果。这些技术有效的保护了环境，废水中铜的含量明显减少，排放物得到了循环利用，减少了对环境的污染。与此同时该厂还获得了明显的经济效益，其生产的印刷电板路的质量得到了改进，减少了废品损失；工艺控制加强，延长了溶液使用周期；水的消耗明显减少，降低了成本；覆铜板和金属半板的消耗每年下降9.4%，水的总耗下降21%，每年减少废水中总铜量139公斤；由于原材料、水、废水和废品的减少，年增加收益30万元。该企业在促进自身的发展的同时，保护了环境，对社会做出了贡献。 　　分析：运用先进的科学技术和管理模式，是可以到达企业效益和环境效益双丰收的。拥有先进科学技术、实力雄厚的企业，同时又具有较高的环境意识的企业通常会采用这种双赢的发展模式。因为模式Ⅰ是使企业最终走上可持续发展良性循环的道路。 　　Ⅱ 对企业有利，对环境不利 　　案例——中国的纺织行业 　　众所周知，我国是世界上最大的纺织品服装生产国和出口国，出口额约占全球的1/5。纺织行业对于企业本身的经济效益来讲是可观的。据不完全统计，仅2004年上半年纺织工业实现销售收入超过3200亿元的销售额，下半年则累计实现超过6500亿的销售额，比去年同期增长10％左右，净利润合计116200.09万元，主营业务收入3128801.32万元。对于以盈利为目的的企业而言，他获得了自身高额的经济利润，也为我国的经济发展作出了贡献。然后带了高额利润的同时，现在纺织行业的环境效益也受到了大家的关注。 　　纺织行业是我国排放工业废水量较大的部门之一，每年排放废水9亿多吨，位居工业废水排行榜的第六位。而且其中的印染废水还有脱色困难、含有机物浓度高等特点，COD浓度一般可以高达每升1200-1400毫克，有的甚至达到每升2000毫克。淮河、太湖等流域污染严重的支流大部分都有印染废水排放。尤其现在新工艺、新原料、新燃料的不断开发和应用，使得生产过程的废水污染物变得越来越复杂，处理难度也在不断增大。 　　分析：从企业的角度而言，企业实现了自身的盈利目的，他的经营运作对企业的发展是有利的。然而就环境效益而言，这个行业是百害而无一利的。当务之急是促进产业结构调整，印染工业应结合自身实际情况，以资源消耗低、环境污染少、科技含量高、经济效益好为目标，实现可持续发展。开展资源综合利用，采用低废、无废工艺，高效的设备和完善的管理，从源头上削减废水与污染物的产生量。 　　Ⅲ 对企业不利，对环境有利 　　案例——河津市铁腕治污 　　河津市是三晋首富，但在经济高速发展的背后却是让人心忧的环境污染。为了促进经济与环境的协调发展，河津市委市政府开展了一系列的污染治理工作。全市在污染治理整顿中，坚持“一个标准、一把尺子、一视同仁、一个不留”。环保部门对环保设施不运行、偷排、超标排污的企业，加倍征收排污费，任何人不得以任何接口擅自减征，免征排污费。对清查出的违法建设项目，土地部门不得发放土地手续，工商部门不得发张营业知照，供电部门不得列供电计划；对已办理有关手续的企业，有关部门要立即收回相关手续，已供电的，立即停止供电。对列入停产整顿名单的企业，工商部门暂扣营业执照，供电部门暂停供电。 　　河津市先后对土焦、改良焦、小造纸、小炼油等各类土小企业进行了彻底的取缔，对焦化、水泥、炼铁、电解铝等重污染行业进行了治理，淘汰了涉及7家企业9座小焦炉，淘汰焦炭产能150吨。同时关停了68个耐火材料厂、21个洗煤厂、15个炼铁厂、14个水泥厂、12个造纸厂和一个硅铁厂。直接经济损失近2亿元。 　　分析：从企业的角度而言，他经营的目的就是盈利。所以，从整体来看，企业本身是决不会主动的实施对自身没有经济效益的环保措施，而是在法律条款、政府和环保机构的要求下对污染进行治理。对于那些主动采用环保设施，实施环保措施的企业，他们也只是在短期内需要一定的经济投入，例如采用清洁生产机制、树立企业环保形象等企业发展政策，从长远来看这些对环境有益的政策对企业本身也都是有利的，所以这些最终应该归属于到第Ⅰ类中，而不属于这一类的企业发展战略。 　　Ⅳ 对企业不利，对环境不利 　　案例——规模小污染严重的企业 　　一些能耗大，环境污染严重，技术装备和生产方式落后，不符合安全生产条件的无证生产的小企业，例如被列入“十五小”之内的一些小造纸厂，年产生料造纸不足5000吨，生产装置年生产能力小于1万吨的化学纸浆，主要以农产品加工为主，是高耗水、高污染的行业，而且在生产当中，绝大多数没有任何污染回收措施，未经处理的工业污水直接排入附近的河流，造成河水严重污染，导致生态环境迅速恶化；纸厂排出来的废气含有很浓的异味，噪声污染严重影响周围居民的生活，一些企业虽然兴建了小型的污水处理设施，但形同虚设。类似的“十五小”企业，从环境保护的角度而言，对社会不利。从企业本身而言，这些小企业因为没有营业执照，没有法律保证和生产许可证，生产的产品不能达标，不能合理销售，甚至无法销售。即便通过非法渠道销售出去，而因无法律保证而受骗，从而资金无法回收，企业终究处于亏本运行状态，经济效益甚微。综上所述，类似这样的企业不仅没有经济效益，同时也没有社会效益，属于“害人害己”型的，国家应明令禁止。 　　分析：第四类是对企业和环境都不利的模式，这种情形多是由于企业的技术装备和生产方式落后，或是未经允许的非法经营者。这类企业如果不进行调整和改进，注定会被淘汰或被国家明令禁止。但是如果企业主动进行相关的技术革新和政策改革，各方面都达到国家标准，可以使企业盈利，在此基础上进一步发展可以实现模式Ⅰ，一种比较理想的情形，只有在此模式下，企业才可以实现可持续发展。